Esta publicación es una republicación de un artículo en la Revista de Ley Laboral y de Empleo de California.

Investigaciones en el Lugar de Trabajo por Abogados: Ni Imparciales Ni Independientes
Un contrapunto al artículo de la Revista de Ley Laboral y de Empleo de California de septiembre de 2022 sobre investigaciones en el lugar de trabajo por Lindsay Harris y Amy Oppenheimer

Por Andrew H. Friedman & Courtney Abrams

Los abogados que realizan investigaciones imparciales en el lugar de trabajo: Recuperando el papel del abogado independiente, escrito por nuestros amigos y colegas Lindsay Harris y Amy Oppenheimer, ciertamente tiene un aire de “verdad”. Sin embargo, desear que algo sea cierto no lo hace así. De hecho, mientras Harris y Oppenheimer argumentan que las investigaciones privilegiadas por el abogado-cliente pueden ser imparciales y que los investigadores laborales pueden ser independientes de sus clientes (los empleadores demandados que los contratan), nosotros postulamos exactamente lo opuesto.

Si bien reconocen que “la ‘imparcialidad’ ‘resiste una fácil definición’”, Harris y Oppenheimer proceden a restringir su visión de ese término a significar simplemente que el investigador está “libre de sesgos”. Sin embargo, contrariamente a la forma limitada en que Harris y Oppenheimer ven el término “investigación imparcial”, una investigación realmente “imparcial” sería aquella en que el investigador no solo está libre de sesgos, sino que también trata a todas las partes por igual y no está influenciado ni controlado de ninguna manera por el empleador del demandante. De hecho, al aplicar la visión de Harris/Oppenheimer sobre “imparcial” al mundo del béisbol, concluirían que un juego de béisbol fue justo incluso si el árbitro contratado por los Dodgers para oficiar un juego Dodgers/Yankees acordó someterse a las reglas del juego de los Dodgers, de tal manera que el árbitro solo pudiera llamar strikes cuando los Dodgers estaban lanzando y solo pudiera llamar bolas cuando los Dodgers estaban bateando, siempre que el árbitro estuviera “libre de sesgos”.

Por al menos tres razones, postulamos que las investigaciones privilegiadas por el abogado-cliente en el lugar de trabajo no son imparciales y que los investigadores que llevan a cabo tales investigaciones no son independientes.

Primero, cuando un abogado realiza una investigación privilegiada por el abogado-cliente, el abogado está limitado no solo por el privilegio abogado-cliente, sino también por otras consideraciones éticas. Como se explica en detalle a continuación, las investigaciones privilegiadas por el abogado-cliente están inherentemente estructuradas para beneficiar a los empleadores clientes de los investigadores de principio a fin.

Segundo, el bien documentado “sesgo del jugador recurrente” impide que los investigadores abogados sean imparciales. De hecho, debido a que los investigadores saben que “sus clientes pueden depender de la investigación para defenderse contra reclamos formulados en litigios posteriores”, los investigadores tienen un fuerte incentivo financiero para estructurar la investigación y su resultado de tal manera que refuercen las defensas de sus clientes (es decir, negocios repetidos no solo de sus clientes empleadores sino también de las firmas de defensa de ley laboral de sus clientes). Adicionalmente, dado que muchos investigadores requieren, como parte de sus tarifas/contratos estándar, que sus clientes los indemnicen y defiendan de reclamaciones que puedan surgir de la investigación, estos investigadores dependen aún más financieramente de sus clientes.

Tercero, en el mundo real, los investigadores laborales abogados son rutinariamente cómplices y/o no toman medidas para detener a los empleadores demandados de utilizar las investigaciones privilegiadas por el abogado-cliente en contra del demandante. De hecho, la mayoría de las autoridades citadas por Harris y Oppenheimer reconocen específicamente que las investigaciones privilegiadas por el abogado-cliente deben estructurarse de maneras diseñadas para beneficiar al empleador. Por ejemplo, una de estas autoridades establece que la “existencia o amenaza de existencia de” litigación civil “afecta necesariamente cómo la empresa y el abogado externo conducen y documentan” la investigación. La autoridad también advierte que el investigador debe proporcionar informes orales interinos (no escritos) al empleador, y que “[s]e debe dar una cuidadosa consideración sobre la medida en que se deben entregar informes escritos, si es que se deben entregar, durante o al concluir la investigación.” Además, recomienda que el demandado corporativo trabaje con su investigador abogado para determinar si debe o no renunciar al privilegio abogado-cliente. Otro artículo citado por Harris y Oppenheimer “describe ocho pasos que pueden . . . limitar la exposición legal” para los empleadores. También recomienda que los empleadores “tomen decisiones sobre la investigación . . . incluido el tipo de investigador necesario, el alcance adecuado de la investigación y el tipo de informe de investigación preferido” basándose en “los estándares de privilegio en cuanto a materiales investigativos en sus jurisdicciones aplicables.” Otro artículo citado por Harris y Oppenheimer advierte específicamente a los investigadores laborales que estructuren sus compromisos de manera que aseguren que la investigación esté cubierta por el privilegio abogado-cliente. Incluso los Principios Rectores de la Asociación de Investigadores en el Lugar de Trabajo Para Realizar Investigaciones en el Lugar de Trabajo proporcionan explícitamente que los investigadores laborales deben deferir a los deseos de su cliente respecto no solo al alcance de la investigación, sino también a la forma del informe investigativo (es decir, oral versus escrito). Los Principios Rectores también recomiendan que los investigadores laborales “discut[a]n los méritos de los formatos de informe potenciales con el empleador.”

Finalmente, como se discute en más detalle a continuación, si los abogados que realizan investigaciones en el lugar de trabajo realmente desean reclamar el papel de “abogado independiente”, deben tomar en serio la famosa frase del juez de la Corte Suprema Louis D. Brandeis, “se dice que la luz solar es el mejor desinfectante.”

LAS INVESTIGACIONES PRIVILEGIADAS POR ABOGADO-CLIENTE ESTÁN ESTRUCTURADAS INHERENTEMENTE PARA BENEFICIAR A LOS EMPLEADORES Y POR LO TANTO NO PUEDEN SER IMPARCIALES
Los abogados que realizan investigaciones privilegiadas por el abogado-cliente nunca pueden ser independientes. La naturaleza privilegiada de las investigaciones por el abogado-cliente está estructurada fundamentalmente de tal manera que el investigador no puede tratar al empleado y al empleador por igual en relación a la investigación o al informe investigativo

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